Tecnologías

Mitos y realidades en la protección jurídica del software

Mitos y realidades en la protección jurídica del software

El software se ha convertido en una pieza fundamental de nuestro entorno tecnológico, lo que explica que venga siendo objeto de atención creciente en el tráfico jurídico-económico.

Piénsese, por ejemplo, en la industria del videojuego o en las aplicaciones móviles que recurrentemente llegan al mercado con funcionalidades diversas. Buena prueba de ello son también las cada vez más frecuentes consultas sobre la protección del software, su comercialización y explotación, que, con especial intensidad durante los últimos años, nos llegan a los despachos de abogados especializados en propiedad intelectual y nuevas tecnologías.

Por esta razón, resulta interesante aproximarse a la naturaleza jurídica del software y a las principales cuestiones legales que plantea.

En primer lugar, conviene recordar una cuestión que, aunque superada a nivel normativo, no deja de seguir causando cierta perplejidad analizada en el contexto de la dimensión real del software. En efecto, cuando se habla de un programa de ordenador, inmediatamente se piensa en una mejora o adelanto técnico, susceptible de aplicación industrial o empresarial. Quizá por ello, lo primero que a menudo viene a la mente a un lego en derecho es que el software encuentra su acomodo en la propiedad industrial o, dicho en otros términos, que el software se protege a través de la patente o invención industrial.

Lo cierto, sin embargo, es que en nuestro marco normativo actual los programas de ordenador son concebidos como una forma de creación literaria (ni siquiera una obra científica, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2004), por lo que su protección jurídica se ofrece fundamentalmente a través de la propiedad intelectual. Así resulta, entre otras, de la Directiva 2009/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor, concluido el 20 de diciembre de 1996, o del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI), cuyos artículos 95 a 104 regulan los aspectos más importantes de esta materia, después de que el artículo 10.1 del mismo texto legal incluya como objeto de propiedad intelectual "todas las creaciones literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose: i) Los programas de ordenador".

La primera consecuencia jurídica de la configuración legal del software como una "obra intelectual" es que, en España, como en casi todos los países de nuestro entorno, los programas de ordenador no son patentables en sí mismos, lo que no excluye que, cuando formen parte de una patente (o de un modelo de utilidad) gocen, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Intelectual, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial (artículo 96.3 LPI). En casos excepcionales, los programas de ordenador pueden patentarse bajo la denominación de invenciones implementadas en ordenador, cumpliendo determinados requisitos, no exentos de complejidad.

No siendo en términos generales el software patentable y siendo indiscutible que los derechos de propiedad intelectual o de autor sobre una obra existen desde el mismo momento de su creación, no es necesario ningún tipo de inscripción o registro para adquirir el derecho de autor sobre un software, siempre que sea original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor. Esto no significa que no sea recomendable inscribir el software en el Registro de la Propiedad Intelectual, a efectos probatorios, para acreditar su creación y para documentar todas las transmisiones de derechos, en el caso de que el autor y el titular de los derechos sobre aquél no sean la misma persona.

Una vía alternativa al Registro la constituye el depósito notarial, en principio más rápido, pero de eficacia temporal más reducida y con un valor probatorio más difuminado que aquél, al depender casi exclusivamente de la declaración del depositante. Otras formas de acreditar la creación de un programa de ordenador pueden ser su registro digital (p.ej., en Safe Creative) o, más recientemente, el empleo de estructuras de blockchain con esta finalidad.

Más allá de su protección, la creación de software puede dar lugar, en ocasiones, a diversos problemas relacionados con la atribución de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Aun dentro del marco de la propiedad intelectual, el legislador español ha hecho determinados guiños para acercar nuestra normativa a otras de nuestro entorno más favorables a la industria del software, lo cual se observa con especial intensidad en la distinción entre autoría y titularidad del software, ámbito en el que, para las denominadas "obras colectivas", el artículo 97.2 LPI establece que las personas jurídicas pueden ser no sólo titulares de derechos sino "autoras" de los programas de ordenador. Consecuencia de la atribución de la autoría es el nacimiento de derechos morales para las personas jurídicas. Y aunque los derechos morales no son especialmente relevantes en sede de programas de ordenador (quizá, el más significativo, el derecho a exigir el reconocimiento de la condición de autor de la obra, no parece ser especialmente problemático en este ámbito porque en la práctica los programas de ordenador no se ofrecen al público con indicación del nombre de la persona o grupo de personas que los han creado), lo cierto es que el legislador ha optado por evitar que un posible ejercicio de los derechos morales de los programadores (personas físicas) suponga un obstáculo al desarrollo y comercialización de la base de un sector cada vez más representativo de la economía actual.

El legislador español también ha singularizado el régimen de los programas de ordenador creados por trabajadores asalariados (artículo 97.3 LPI), si se le compara con el de las demás obras literarias o artísticas (artículo 51.2 LPI). Si bien en ambos preceptos se parte del reconocimiento originario de todos los derechos de propiedad intelectual al autor asalariado para después atribuir derivativamente los derechos de explotación al empresario que asume los riesgos de la inversión, el régimen específico de los programas de ordenador es más favorable al empresario en diversos aspectos, entre los que destaca que, en defecto de pacto, éste adquiere todos los derechos patrimoniales o de explotación del software y no sólo los que fueran necesarios para el ejercicio de su actividad habitual en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de la relación laboral. Esta cuestión y la de si el trabajador asalariado ha creado o no el programa de ordenador "en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones del empresario", son fuente de numerosos problemas legales.

A lo anterior se une la problemática sobre la titularidad y transmisión de derechos sobre software cuando éste es creado en el marco de una relación funcionarial, en el ámbito de la Universidad, en el de la investigación científica o en el sector de la contratación administrativa, todos ellos sometidos a una prolija y no siempre coherente regulación.

Otro importante foco de conflicto es el relativo a los derechos sobre el software creado por encargo. Y aquí se comprende tanto al profesional independiente que actúa por encargo de una empresa de software como a la empresa de software que realiza un programa para un cliente, usuario final del mismo. ¿Qué derechos adquiere quien encarga el software por el hecho de realizar el encargo? Dado que la regulación legal es fundamentalmente dispositiva, la atribución de derechos dependerá generalmente de lo que acuerden las partes. Así, si la comercialización de programas de ordenador no forma parte de su negocio, puede bastarle al comitente el derecho de usar el programa en su negocio por tiempo indefinido, sin pagar por unos derechos de explotación que no ha de ejercitar. También puede éste querer reservarse el derecho de que sus competidores en el mercado no puedan usar el mismo software. Por su parte, el creador del software puede incluso querer participar de los beneficios que el comitente obtenga del software.

Por todo ello, es aconsejable, tanto en la transmisión de software ya creado como en su creación por encargo y en todos los demás supuestos citados anteriormente, formalizar un contrato en el que queden claros los derechos que se ceden, su ámbito territorial, su duración, si la cesión es o no exclusiva, si hay obligación de entregar el código fuente, si se entiende transmitido el derecho de corregir los errores del programa o de realizar modificaciones en el mismo, etc. Aunque, a falta de pacto, se aplicará el régimen general de la LPI, en nuestra experiencia, la mejor protección del software, como en tantos otros ámbitos, viene siempre de la mano de un buen contrato.